Le donne e i minori nella Costituzione repubblicana

di Roberto Borrello

1.

La mia veste di giurista, metodologicamente legato a un approccio giuridico-formale, condizionerà inevitabilmente la mia relazione, anche se mi sforzerò di sintonizzarmi sul taglio storico-sociologico del presente convegno che, nell’orizzonte dell’analisi del Welfare nei suoi rapporti strutturali e funzionali con le donne ed i giovani, accentra la propria attenzione sulla capacità del Welfare stesso di contribuire ad una compiuta ed efficiente realizzazione delle cittadinanza democratica.

Alla base di tale prospettiva insiste, ovviamente, una nozione di cittadinanza intesa nella lezione di Marshall (Marshall, 1950; trad.it. 2002), come collegamento tipico e stabile dell’individuo alla comunità politica, scandita da un fascio di diritti e doveri, da criteri incentivanti di inclusione e di appartenenza

Nella specie, l’uso dell’aggettivo “democratica”, non mi sembra intenda riferirsi solo alla capacità del soggetto di partecipare attivamente alla sfera pubblica, in relazione ai passaggi fondamentali del circuito democratico, ma si profila in una accezione inclusiva a tutto tondo, derivante dal collegamento con situazioni di “debolezza” che richiedono interventi rispetto a tutte le fasi e le dimensioni in cui si articola la vita della comunità.

Chi sono i soggetti deboli? Non esiste una definizione generale in nessuna fonte giuridica, costituzionale o legislativa. La tecnica è quella della diretta individuazione delle componenti della categoria, con la delineazione di discipline connesse di tipo riequilibratore, anche appartenenti alla struttura del Welfare, che individuano specifiche aree di intervento, di “debolezza”, che riguardano ad es. le minoranze (permanenti, come quelle linguistiche), i lavoratori, i soggetti bisognosi di cure, i disabili, i soggetti che subiscono restrizioni della libertà personale, gli stranieri, le donne e i minori (Ainis 1999, 25)1. In realtà, come vedremo meglio in seguito, la tutela dei soggetti deboli è una diretta e cogente conseguenza dei principi fondanti della forma di stato di democrazia pluralista, che, in un’ottica di garanzia della piena eguaglianza, richiedono di intervenire nei confronti di chi rischia di essere escluso dal pieno godimento dei diritti costituzionalmente garantiti.

Nella specie le due categorie di debolezza oggetto della nostra attenzione, sono quella delle donne che non sono deboli in assoluto, ma quando sono calate in contesti specifici (famiglia, lavoro accesso ad uffici pubblici e partecipazione politica in genere) e quello dei minori che sono deboli fisiologicamente, ma non permanentemente (a differenza dei disabili).

La mia attenzione si accentrerà, allora,  sulla evidenziazione e sulla analisi delle disposizioni della costituzione del  1948 che  costituiscono il quadro di riferimenti imprescindibile, stante proprio la natura e la funzione della Costituzione, rispetto alle due categorie indicate, fotografando la condizione di debolezza delle due categorie e delineando i meccanismi di riequilibrio che sono stati previsti, con qualche indicazione legislativa e giurisprudenziale esemplificativa (vista l’ampiezza della materia e la necessità di sintesi qui richiesta). Si tratta di profili ben noti, ma può essere utile in questa occasione una loro ricognizione “sinottica”. Una ulteriore avvertenza va fatta anche in ordine alla rilevanza in materia dell’attuale assetto multilevel della tutela dei diritti fondamentali nel contesto europeo, alla luce della Carta di Nizza e della CEDU, tra l’altro integrate nei complessi meccanismi del Trattato di Lisbona che prevede l’adesione della UE al sistema della CEDU, nonché dell’esistenza di politiche comunitarie sulle donne, la gioventù e l’infanzia (basti pensare alla Raccomandazione CM/Rec(2010)7 del Comitato dei Ministri agli stati membri sulla Carta del Consiglio d’Europa sull’educazione per la cittadinanza democratica e l’educazione ai diritti umani “ elemento essenziale di qualsiasi educazione per la cittadinanza democratica e l’educazione ai diritti umani è la promozione della coesione sociale e del dialogo interculturale nonché l’apprezzamento della diversità e dell’eguaglianza, compresa l’eguaglianza di genere”. Nell’economia delle relazione, non ne tratteremo, dandoli ovviamente per presupposti.

2.

La costituzione, secondo una efficace ricostruzione dello storico del diritto costituzionale Maurizio Fioravanti, assolve storicamente ad una duplice funzione: a) quella di garanzia e b) quella di indirizzo (Fioravanti 2014, 136).

Nel primo significato, derivato dall’esperienza del costituzionalismo statunitense, la costituzione serve a assicurare il mantenimento di un assetto socio politico già ritenuto equo, mediante la tutela di un catalogo di diritti fondamentali. Nel secondo significato, connesso, nelle origini, alla rivoluzione francese, la costituzione è anche strumento di cambiamento, attraverso  l’individuazione di obiettivi per i poteri “costituiti” (legislatore in testa) comportanti interventi su un assetto socio-politico di partenza iniquo o comunque insoddisfacente rispetto alla  visione del bene comune scolpita nel patto costituente.

Nel costituzionalismo del dopoguerra le costituzioni hanno tale duplice natura e quella italiana ne rappresenta una delle più felici espressioni.

La costituzione-garanzia emerge dall’art. 2 e dal comma 1 dell’art. 3 cost. Il primo sancisce un catalogo di diritti fondamentali della persona umana, specificati negli art. 13 e ss., sottratti alla discrezionalità delle maggioranze politiche transeunti e ampliabili nel loro numero sulla base della evoluzione sociale (norma a fattispecie aperta).  L’art. 3 comma 1, proclama in via generale l’eguaglianza dinanzi alla legge e la pari dignità sociale, enunciando poi una serie di divieti di discriminazione basati su specifici fattori, evidenziando il principio del contenuto tendenzialmente generale ed astratto della legge, ben noto precipitato della azione rivoluzionaria nella Francia del XVIII secolo avverso la distribuzione diseguale del diritti, secondo il modello dello status differenziato, proprio dell’Ancien Régime.

Il principio fondante della costituzione indirizzo è il comma 2 dell’art. 3 cost. che impone alla  Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Orbene, la tutela costituzionalmente qualificata delle donne e dei minori scaturisce dalla sinergia delle due anime della costituzione così delineate.

3.

Per quanto riguarda le donne, troviamo entrambe le tecniche di tutela.

Ed invero, la posizione di debolezza sussisteva all’entrata in vigore della costituzione repubblicana, sotto due punti di vista: quello formale e quello sostanziale.

La griglia normativa è rappresentata oltre che dall’art. 3 commi 1 e 2, dagli artt. 29 comma 2 (eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti dell’unità familiare), dall’art. 31 comma 2, con riferimento alla tutela della maternità, l’art. 37 comma 1, con riferimento alla donna lavoratrice e l’art. 51 comma 1, nel quale, premesso che “Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge” si stabilisce nel comma successivo che “A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini” (Periodo aggiunto dall’art. 1, L.Cost. 30 maggio 2003, n. 1 ), l’art. 117 comma 7 cost., dopo la riforma del 2001, che stabilisce che “Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle  donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive” (analoghe previsioni sono presenti negli statuti delle regioni speciali) (Catelani 2010; Petrillo 2006, 539).

3.1. Vediamo allora il primo profilo, quello della debolezza derivante da una serie di leggi ereditate dall’ordinamento fascista e da quello dello stato liberale che attuavano trattamenti differenziati tra uomo e donna in vari contesti. La Costituzione ha rappresentato, sotto tale punto di vista, come osserva la costituzionalista Lorenza Carlassare, un capovolgimento di prospettiva rispetto a un sistema nel quale la posizione giuridica della donna era di assoluta inferiorità nella vita politica, nella vita civile, nella famiglia (Carlassare 2010, 11). L’eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge senza distinzione di sesso solennemente proclamata nel primo comma dell’art.3 viene poi ribadita nei settori di maggior discriminazione: la famiglia in primo luogo (artt.29,2° e 30), lavoro ( art.37), elettorato ( art.48) , pubblici uffici ( art.51). Come sottolinea Livio Paladin, all’eguaglianza giuridica – per la quale entro un gruppo sociale vi è parità dinnanzi alla legge – si collega “il nascere dell’unitario concetto di cittadinanza, intesa come status generale eguale per tutti gli appartenenti alla comunità nazionale” (Paladin 1965, 11).

Le donne, cui erano sottratti i diritti politici e diminuita la capacità in base a leggi discriminatorie non avevano quindi il pieno godimento della cittadinanza.

Il sopra indicato insieme di disposizioni fondamentali, concatenate in un logica consequenziale dal generale al  particolare, hanno rappresentato, al momento dell’entrata in vigore della costituzione, la leva  per scardinare le situazioni consolidatesi nel precedente ordinamento sul piano delle scelte legislative per la c.d. condizione femminile.

Il superamento delle violazioni dell’eguaglianza formale è stato attuato in primo luogo nel contesto familiare e quello lavorativo.

3.1.1

Il percorso non è stato, invero, lineare e progressivo. L’ambito della famiglia è stato quello dove più lenta è stata l’azione di intervento,

In materia, in realtà, già il tenore di alcuni interventi in Assemblea Costituente, denunciavano la ancora persistente mentalità maschilista, laddove si parla di “poteri esclusivi” del marito, fondati su “imperiose esigenze di natura”, come ex “colonne d’Ercole dinanzi alle quali deve arrestarsi ogni rivendicazione di parità femminile”2.

Si richiama una legge armonica dell’universo che “sancisce la supremazia del marito rispetto alla moglie” la quale “non può essere considerata moralmente e giuridicamente eguale all’uomo la cui funzione nella società è profondamente diversa”3.

Il legislatore è intervenuto in materia di famiglia soltanto con la riforma del 1975, al fine della piena attuazione dell’art.29 comma 2 Cost, venendo  finalmente a cessare una struttura arcaica della famiglia, basata dell’autorità di un “capo”, con potestà su figli e moglie, “obbligata ad accompagnarlo dovunque egli creda opportuno fissare la sua residenza”, privilegiato sul piani patrimoniale, che “da solo” ha l’amministrazione dei beni dotali e ha diritto di riscuoterne i frutti e può persino “cagionare la morte” di figlie e sorelle “nell’atto in cui ne scopre la illegittima relazione carnale” perché la pena gli è grandemente diminuita (art. 587 c.p. abr.) (Carlassare 2010, 15).

Prima di allora è toccato alla Corte costituzionale, per altro divenuta operativa solo nel 1956, iniziare ad incidere sul tessuto normativo preesistente.

Sotto tale punto di vista, la peculiarità del settore familiare rispetto agli altri ambiti della questione femminile, è stata evidenziata dalla sentenza n. 126 del 1968 che ha chiarito che “l’art. 3 Cost. tende ad escludere privilegi e disposizioni discriminatorie tra i cittadini e prende in considerazione l’uomo e la donna come soggetti singoli, che, nei rapporti sociali, godono di eguali diritti ed eguali doveri. Esso tutela la sfera giuridica della donna ponendola in condizioni di perfetta eguaglianza con l’uomo rispetto ai diritti di libertà, alla immissione nella vita pubblica, alla partecipazione alla vita economica ed ai rapporti di lavoro ecc. E la differenza di sesso è richiamata nel detto articolo con riferimento ai diritti e doveri dei cittadini nella vita sociale, e non anche con riferimento ai rapporti di famiglia. A tal proposito l’art. 29, comma secondo, Cost. dice: il matrimonio è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.

Su questa base è stato affrontato ad esempio il tema della infedeltà coniugale, basato su un modello che colpiva solo l’infedeltà femminile, una prima volta dichiarandosi infondata la questione di costituzionalità degli artt. 559 e 560 del codice penale con la sentenza n. 64 del 1961. L’avvocatura dello Stato aveva sostenuto l’impostazione tradizionale nel diritto italiano che “oggetto della tutela, nella norma dell’art. 559, non è soltanto il diritto del marito alla fedeltà della moglie, bensì il preminente interesse dell’unità della famiglia, che dalla condotta infedele della moglie è leso e posto in pericolo in misura che non trova riscontro nelle conseguenze di una isolata infedeltà del marito”. La Corte, tornata poi a esaminare la questione, con la citata sentenza 19 dicembre 1968, n. 126, ha dichiarato incostituzionali i commi primo e secondo dell’art. 559 c.p. (reato dell’adulterio semplice compiuto dalla moglie. Infine, la Corte con sentenza 3 dicembre 1969, n. 147, ha dichiarato incostituzionali anche i commi terzo e quarto dell’art 559 c.p. (reato di relazione adulterina della moglie), nonché l’intero art. 560 c.p. (concubinato del marito).

Un altro ambito di intervento ha toccato la violazione del principio di uguaglianza senza distinzione di sesso in relazione al diritto di cittadinanza (sentenza n. 87 del 1975, che si pronuncia nel senso che la donna non perde la cittadinanza italiana se per effetto del matrimonio con un cittadino straniero, acquista la cittadinanza di costui, salva la sua espressa volontà contraria; la sentenza n. 30 del 1983, secondo cui non può contestarsi l’interesse, giuridicamente rilevante, di ciascun genitore a vedere attribuito ai figli il proprio ‘status civitatis’, sicché l’attribuzione a titolo originario della sola cittadinanza paterna lede la posizione giuridica della madre e non é necessaria a garantire l’unità familiare, risolvendosi in superstite espressione di una inaccettabile diversità di posizione giuridica e morale dei coniugi).

Altro ambito è stato quello della attribuzione al figlio del cognome materno (sent. n. 61 del 2006).

Pur non pronunciando l’incostituzionalità della norma, la Corte ha affermato l’incoerenza – con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’eguaglianza tra uomo e donna – di un sistema (che è poi quello ancora attuale di attribuzione del cognome) qualificato come “retaggio di una concezione patriarcale della famiglia (…) e di una tramontata potestà maritale”.

Sul punto è intervenuta la Corte europea che ha di recente condannato il nostro Paese, ritenendo la determinazione del cognome (paterno) dei figli basata su una discriminazione fondata sul sesso dei genitori (Affaire Cusan et Fazzo c. Italie, 7 gennaio 2014), con violazione pertanto dell’art. 14, in combinato disposto con l’art. 8 Cedu sia excessivement rigide et discriminatoire envers les femmes (sul punto si attendono ancora le determinazioni del legislatore, che non ha approvato nessuno dei disegni presentati nella passata legislatura.

3.1.2

Venendo ora all’ambito del principio di eguaglianza rispetto alla donna lavoratrice, va ricordato che l’art. 37 stabilisce che la donna lavoratrice abbia gli stessi diritti e, a parità di lavoro, la stessa retribuzione del lavoratore.

E’ stata la giurisprudenza ordinaria a chiarire il concetto di stessa retribuzione, che non poteva basarsi come faceva la contrattazione collettiva su un presunto “minor rendimento” della donna.

Sul piano della parità dei diritti, l’intervento del legislatore è stato più immediato ed organico, incidendo sui tre fattori più odiosi di discriminazione – donne nubende, gestanti o madri – la clausola del ‘nubilato’ che consentiva il licenziamento della lavoratrice in caso di matrimonio, eliminata solo nel 1963 (legge n. 7). Ricorda sempre Lorenza Carlassare che è stata lunga la via per rendere meno pesante e discriminata la condizione della donna, sottoposta a misure che colpivano in modo pesantissimo e doloroso la sua vita di lavoro, ma, insieme, la sua vita familiare fin nella sfera più intima e privata: soltanto nel 1991, con una sentenza manipolativa (sent. n. 61) viene dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art.2 legge n. 1204/1971, nella parte in cui prevede la temporanea inefficacia, anziché la nullità del licenziamento intimato nel periodo di gestazione e puerperio4. Facendo riferimento all’art. 32 Cost., si arriva a considerare nullo un provvedimento che, causando grave turbamento alla donna, può “alterare il suo equilibrio psico-fisico”, incidendo anche sulla salute e sulla formazione della personalità del nascituro.

Dopo la legge n. 903 del 1977 sulla parità di trattamento in materia di lavoro il divario si attenua anche grazie a varie sentenze, ad esempio la n.5 del 1980 che attribuisce in alternativa alla lavoratrice gli assegni per i figli a carico alle stesse condizioni previste per il lavoratore.

Inizia finalmente un percorso che apre a un pensiero difficile da far penetrare, ma essenziale per il raggiungimento della parità: la fungibilità dei ruoli. In questa direzione sono di particolare significato le decisioni che ripristinano l’eguaglianza a favore dell’uomo, in precedenza escluso da alcuni ‘ruoli’ cui lo si riteneva inadatto: la prima è la sent. 173 del 1983 che dichiara illegittima l’esclusione degli insegnanti di sesso maschile dalle scuole materne. Ancor più importante è la sent. n.1 del 1987 dove, con enorme ritardo, a oltre vent’anni dall’entrata in vigore della Costituzione, finalmente si ripara ad una situazione gravissima che impediva all’uomo di fruire dell’astensione dal lavoro nei primi mesi di vita del figlio, persino in caso di morte o impossibilità della madre. Fra le molte sentenze, la sent. n. 31 del 2006 interviene in materia pensionistica sulla deteriore condizione del vedovo.

Da rilevare, infine, l’elaborazione da parte della Corte costituzionale di un approccio ancora più attento alla tutela della donna contro le discriminazioni basate sulla legge, concernente le c.d. discriminazioni indirette, che, attraverso, ad es., l’individuazione di un criterio di accesso ad un lavoro apparentemente neutro, indirettamente privilegino lavoratori di genere che più facilmente hanno quel requisito (a suo tempo sent. n. 163 del 1993, con riguardo all’altezza minima per l’accesso alle carriere direttive e tecniche del servizio antincendio nella Regione TaA: il criterio non era strettamente connesso al tipo di funzione richiesta).

Va, infine, fatta menzione di un profilo che sarà ripreso quando tratteremo della tutela del minore, concernente la garanzia alla donna dello svolgimento della sua essenziale funzione familiare conciliandola con l’attività lavorativa, senza essere costretta a optare per l’una o l’altra e tutelandola nella cura del bambino, sia nella fase della gestazione che nel primo periodo di crescita. La prefigurazione di tale ruolo si connette all’art. 31 come tutela specifica del più generale valore della maternità. Dopo che vari interventi legislativi hanno attuato sotto i più svariati punti di vista la tutela contro le discriminazioni della donna come sposa e madre, alla fine degli anni ottanta del novecento si assiste alla focalizzazione, ad opera della giurisprudenza costituzionale, della funzione familiare della donna come garanzia di un’adeguata assistenza al minore, a cui si fa riferimento nell’art. 37 cost. Nel momento in cui il fulcro di interesse si sposta dalla madre ai figli si evidenzia come il minore abbia diritto alla cura di entrambe le figure genitoriali e che entrambi hanno diritti e doveri inerenti alla cura ed all’educazione dei figli. Pur rimanendo centrale la figura della madre, si riconosce che il padre è idoneo a prestare assistenza materiale e supporto affettivo al minore e di conseguenza devono anche al padre essere riconosciuti i diritti della lavoratrice madre in funzione dell’interesse del minore (sent. n. 1 del 1987). In tal modo è stato valorizzata ulteriormente e sviluppato la tutela della donna nella famiglia, rispetto a quella che era l’idea originaria dei costituenti, attraverso una più equa ridistribuzione degli oneri e delle responsabilità inerenti alla famigli in capo ad entrambi i genitori.

3.1.3

Per quanto riguarda la donna nell’accesso alle cariche pubbliche, le discriminazioni formali, non hanno mai avuto modo di sussistere in relazione alla piena garanzia dell’elettorato attivo e passivo sin dal 1945 e, quindi, come vedremo, lo strumento di incisione sulla debolezza della donna nel settore ha operato nella logica della costituzione indirizzo e dell’eguaglianza sostanziale ex art. 3 comma 2 cost.

Sotto tale punto di vista è inutile ricordare che, per circa un secolo, le donne erano state escluse dal voto politico, nell’ambito dello Statuto del Regno ed  esse non esercitavano questo diritto benché nessuna norma lo stabilisse espressamente. Un’ esclusione questa, avente connotazione implicita, tanto radicata e forte da non far ritenere necessario esprimerla in apposite leggi.

3.2 Gli interventi di eguaglianza sostanziale, rappresentano allora lo strumento più incisivo al fine del superamento e neutralizzazione della situazione ereditata dalle epoche precedenti di oggettiva compressione della capacità della donna di esprimersi pienamente sul piano sociale, culturale, lavorativo-imprenditoriale e politico, nell’ottica della piena cittadinanza democratica. La Corte costituzionale ha parlato nella sentenza n. 109 del 1993 in tema di imprenditoria femminile, di “azioni positive”, in favore delle donne, ossia una politica che, lungi dal limitarsi ad operare in negativo con divieti che vanno oltre la mera eliminazione di discriminazioni formali e si sostanziano in una strategia di vera e propria promozione del lavoro femminile al fine di colmare o comunque attenuare un evidente squilibrio a sfavore delle donne, che a causa di discriminazioni accumulatesi nel corso della storia passata per il dominio di determinati comportamenti sociali e modelli culturali, ha portato a favorire le persone di sesso maschile.

Il principale (ma non unico, visto che si parla di Repubblica) destinatario di tale compito è il legislatore che per potervi assolvere deve dare un contenuto appunto “positivo” al proprio intervento in apparente contraddizione con il comma 1. Ciò potrebbe sembrare espressione della inconciliabilità delle due anime delle democrazie contemporanee, che tentano di far convivere lo Stato liberale con quello sociale. In realtà l’approccio che appare più corretto è quello che evidenzia, in una prospettiva unitaria, la declinazione del principio di eguaglianza secondo il principio di ragionevolezza. Il divieto di differenziazione legislativa basata sui fattori indicati nel comma 1 va quindi inteso non in modo assoluto, ma come divieto di differenziazioni arbitrarie. La differenziazione è ragionevole sicuramente, sia se intesa a attuare obiettivi individuati da altre norme costituzionali (ad es il matrimonio concordatario ai sensi dell’art. 7 cost.), sia se richiesta dalla “natura della cose”, che renderebbe impossibile attuare la parità di trattamento. Quindi, da un lato non sussiste un divieto assoluto di differenziare il trattamento basandosi sui fattori dell’art. 3 comma 1 cost., dall’altro il limite per tali differenziazioni è segnato dall’attuare una discriminazione alla rovescia (reverse discrimination), che nella funzione di riequilibrio favorisca eccessivamente una data categoria. La Corte costituzionale ha specificato i canoni che devono essere rispettati dal diritto diseguale riequilibratore, affinchè esso non si trasformi in privilegio odioso sono i seguenti: giustificato dal perseguimento di fini costituzionalmente qualificati, irretroattivo, transitorio, uniforme sul territorio nazionale e limitarsi alla rimozione dell’ostacolo senza pervenire ad ottenere specifici risultati di vantaggio precostituiti a favore di un genere.

Sotto tale punto di vista, si può verificare come l’evoluzione sociale trasformi lo strumento dell’azione positiva in quello che è stato definito lo strumento della norma antidiscriminatoria, che pone rimedio alla situazione discriminatoria senza l’individuazione dei soggetti a cui i vantaggi sono finalizzati. L’iniziale approccio basato sulla debolezza femminile si è, quindi, trasformato in una azione contro ogni tipo di discriminazione basata sul sesso, a dimostrazione della dinamicità del principio di eguaglianza nell’evoluzione storica, andando sempre commisurato ad un contesto di riferimento e quindi rebus sic stantibus (Crisafulli-Paladin-Bartole-Bin 2008, 32).

3.2.1

L’evoluzione in materia di azioni positive e di riequilibri ex art. 3 comma 2 cost., si è delineata attraverso una serie di interventi legislativi e di istituti connessi, tra i quali vanno ricordati, in via esemplificativa:

• la legge 125/1991, che qualifica come azioni positive tutte le misure atte ad eliminare le disparità tra uomini e donne, a promuovere una corretta condivisione dei ruoli all’interno della famiglia e a favorire la presenza femminile in quei settori in cui le donne sono sottorappresentate;

  • il Comitato nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento e di uguaglianza di opportunità tra lavoratori e lavoratrici, istituito nel 1991 presso il Ministero del Lavoro; comitato che può formulare proposte, informare e sensibilizzare l’opinione pubblica, promuove l’adozione di azioni positive, esprime pareri sui progetti in itinere riferite ai luoghi di lavoro;

  • la Commissione nazionale per la parità e le pari opportunità; istituita nel 1990 con funzioni consultive, rappresenta il coordinamento per gli interventi del governo su tutte le questioni relative alle pari opportunità;

• la Consigliera di Parità; istituita nel 1991. Le Consigliere di parità sono presenti a livello nazionale, regionale e provinciale; hanno deleghe di promozione dell’occupazione femminile e di garanzia contro le discriminazioni, sostengono le azioni in giudizio contro le discriminazioni;

  • il ministero delle Pari Opportunità (istituito nel 1996), e di un Dipartimento ad hoc, con la produzione nel mondo del lavoro della legge 125 del 1991, nell’imprenditoria con la legge 215 del 1992 e nella formazione soprattutto con il Fondo Sociale Europeo;

• Il decreto legislativo n. 198 del 11 aprile 2006, recante il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna. Il codice raccoglie e sistematizza le norme sulle pari opportunità in questi ambiti;
• Il Lgs. 25 gennaio 2010, n. 5, di recepimento della direttiva 2006/54/CE  sull’attuazione del principio delle pari opportunità e delle parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione ed impiego che interviene innanzitutto con alcuni correttivi al codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al D.Lgs. 198/2006, precisando che esso è finalizzato all’adozione delle misure volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso che comprometta o impedisca il riconoscimento, il godimento o l’esercizio dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro campo. Inoltre, la parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione, come anche in quello della formulazione e attuazione di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività.  In secondo luogo, viene ampliata la definizione di discriminazione, che riguarda anche ogni trattamento meno favorevole subito in ragione dello stato di gravidanza, di maternità o di paternità, nonché in conseguenza del rifiuto di atti di molestie o di molestie sessuali, mentre il divieto di ogni forma di discriminazione viene esteso alle promozioni professionali. Ulteriori novelle al Codice riguardano il divieto di discriminazione nelle forme pensionistiche complementari collettive, il concetto di vittimizzazione, la possibilità per i contratti collettivi di lavoro prevedere misure specifiche – ivi compresi codici di condotta, linee guida e buone prassi – per la prevenzione delle forme di discriminazione come le molestie e le molestie sessuali.
  Il D.Lgs. 5/2010 interviene inoltre (articolo 2) sulle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al D.Lgs. 151/2001, nel senso di vietare qualsiasi discriminazione per ragioni connesse al sesso con particolare riguardo ad ogni trattamento meno favorevole per lo stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti. Inoltre, le norme sul divieto di licenziamento delle lavoratrici nel periodo di gravidanza si applicano anche in caso di adozione e di affidamento.
• Da ultimo, viene modificata la disciplina dei vari organi impegnati sul fronte delle pari opportunità. In particolare, è aumentato il numero dei componenti designati da alcune parti sociali e sono ampliati i compiti del Comitato nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed uguaglianza di opportunità tra lavoratori e lavoratrici, istituito presso il Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, mentre si mantiene il mandato quadriennale con un rinnovo limitato a due volte delle consigliere e dei consiglieri di parità. Infine, viene modificata la composizione della Commissione per le pari opportunità di cui al P.R. 115/2007 e quella del Comitato per l’imprenditoria femminile. Le funzioni di questi due organi, alla scadenza dei medesimi saranno peraltro definitivamente trasferite al Dipartimento Pari opportunità della Presidenza del Consiglio a seguito del riordino degli organi collegiali disposto dal decreto-legge sulla ‘spending review’ (articolo 12, comma 20, del D.L. 95/2012).
• Per quanto riguarda il sostegno alla genitorialità, la legge di riforma del mercato del lavoro (L. 92/2012, art. 4, commi 24-26) ha introdotto per i padri lavoratori dipendenti un giorno di congedo di paternità obbligatorio e due giorni di congedo facoltativo, questi ultimi peraltro alternativi al congedo obbligatorio di maternità. Il congedo deve essere fruito entro i primi 5 mesi di vita del figlio o della figlia e dà diritto ad un’indennità pari al 100% della retribuzione;ha riconosciuto alla madre lavoratrice, per gli undici mesi successivi al congedo di maternità, la possibilità di fruire di voucher per l’acquisto di servizi di baby-sitting o di servizi per l’infanzia. Tale possibilità è peraltro riconosciuta nei limiti delle risorse stanziate ed in alternativa al congedo parentale. Alla nuova disciplina è stata data attuazione con il M. 22 dicembre 2012. In materia di congedi di maternità e congedi parentali è inoltre intervenuto alla fine del 2012 il cd. decreto “salva-infrazioni” (art. 3 D.L. n. 216/2012), il cui contenuto è successivamente confluito nella legge di stabilità 2013 (L. 228/2012, art. 1, commi 336-339). Le nuove disposizioni:
  – estendono alle pescatrici autonome della piccola pesca gli istituti dell’indennità di maternità e del congedo parentale previsti per le lavoratrici autonome;
  – rimettono alla contrattazione collettiva la determinazione delle modalità di fruizione del congedo parentale su base oraria;
  – prevedono che il lavoratore e il datore di lavoro concordano, ove necessario, adeguate misure di ripresa dell’attività lavorativa al termine del periodo di congedo parentale.
  Agli organismi di parità è infine attribuito il compito di scambiare le informazioni disponibili con gli organismi europei corrispondenti.
• In tema di conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro, l’articolo 38 della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha modificato l’articolo 9 della legge 53/2000, che introduce la sperimentazione di azioni positive per la conciliazione. La norma, a carattere sperimentale, ha subìto nel tempo alcune modifiche per meglio rispondere ai bisogni di conciliazione emersi nel corso dell’attuazione. La modifica, da ultimo contenuta nel citato art. 38 ha ampliato la platea dei potenziali beneficiari ed aggiornato il novero degli interventi finanziabili, rendendo necessaria la stesura di un nuovo regolamento di attuazione, adottato con P.C.M. 23 dicembre 2010, n. 277.

3.2.2

Per quanto riguarda la tutela della debolezza delle donne nel settore politico, si tratta del settore dove più di ogni altro si gioca l’effettività della cittadinanza democratica delle donne (Leone 2013).

Qui l’originario assetto della costituzione caratterizzato, come si affermava più sopra, dall’astratta eguaglianza dell’elettorato attivo e passivo, ha dovuto subire una modifica in ordine alla specificazione di obiettivi di eguaglianza sostanziale ex art. comma 2 cost, addirittura attraverso la modifica in senso integrativo dell’art. 51 cost. e dell’art. 117 cost. in tema di potestà normativa regionale.

La materia è ancora in fase di evoluzione, in quanto dopo la bocciatura di un sistema di azioni positive nella legislazione elettorale del 1993, ad opera della  Corte costituzionale nel 1995, mediante la sentenza n. 422, vi sono state le dette modifiche costituzionali e l’adozioni di normative di riequilibrio nell’ambito delle autonomie territoriali, ma non ancora a livello di elezioni politiche (ci risulta sia stato bocciato un congegno di quote rosa in sede di esame del c.d. Italicum).

Interessante, per una sintesi dello stato dell’arte appare la sent. n.4 del 2010 della Corte che ha mandato assolta una legge della Regione Campania in tema di doppia preferenza di genere.

La Corte ha ricordato che il quadro normativo, costituzionale e statutario dopo le riforme del 2001 e del 2003, è complessivamente ispirato al principio fondamentale dell’effettiva parità tra i due sessi nella rappresentanza politica, nazionale e regionale, nello spirito dell’art. 3, secondo comma, Cost., che impone alla Repubblica la rimozione di tutti gli ostacoli che di fatto impediscono una piena partecipazione di tutti i cittadini all’organizzazione politica del Paese. Preso atto della storica sotto-rappresentanza delle donne nelle assemblee elettive, non dovuta a preclusioni formali incidenti sui requisiti di eleggibilità, ma a fattori culturali, economici e sociali, i legislatori costituzionale e statutario indicano la via delle misure specifiche volte a dare effettività ad un principio di eguaglianza astrattamente sancito, ma non compiutamente realizzato nella prassi politica ed elettorale.

I mezzi per attuare questo disegno di realizzazione della parità effettiva tra donne e uomini, r nell’accesso alle cariche elettive possono essere, ricorda la Corte, di diverso tipo.

La tecnica prescelta dalla norma censurata nel giudizio era quella di predisporre condizioni generali volte a favorire il riequilibrio di genere nella rappresentanza politica, senza introdurre strumenti che possano, direttamente o indirettamente, incidere sull’esito delle scelte elettorali dei cittadini.

La Corte ricorda che nella propria giurisprudenza ha escluso che possano essere legittimamente introdotte nell’ordinamento misure che «non si propongono di “rimuovere” gli ostacoli che impediscono alle donne di raggiungere determinati risultati, bensì di attribuire loro direttamente quei risultati medesimi» (sentenza n. 422 del 1995).

Tenendo ferma questa fondamentale statuizione, la Corte costituzionale, dopo l’introduzione del nuovo testo dell’art. 117 Cost., ma in data anteriore alla modifica dell’art. 51 Cost., ha precisato che i vincoli imposti dalla legge per conseguire l’equilibrio dei generi nella rappresentanza politica non devono incidere sulla «parità di chances delle liste e dei candidati e delle candidate nella competizione elettorale» (sentenza n. 49 del 2003).

Nella  valutazione della legge della Regione Campania, evidenzia la Corte, occorreva, quindi, chiedersi se la norma censurata in qualche modo prefigurasse il risultato elettorale, alterando forzosamente la composizione dell’assemblea elettiva rispetto a quello che sarebbe il risultato di una scelta compiuta dagli elettori in assenza della regola contenuta nella norma medesima, oppure attribuisse ai candidati dell’uno o dell’altro sesso maggiori opportunità di successo elettorale rispetto agli altri.

Al riguardo la Corte ha rilevato che l’espressione della doppia preferenza era meramente facoltativa per l’elettore, il quale ben poteva esprimerne una sola, indirizzando la sua scelta verso un candidato dell’uno o dell’altro sesso. Solo se decideva di avvalersi della possibilità di esprimere una seconda preferenza, la scelta sarebbe dovuta cadere su un candidato della stessa lista, ma di sesso diverso da quello del candidato oggetto della prima preferenza. Nel caso di espressione di due preferenze per candidati dello stesso sesso, l’invalidità colpiva soltanto la seconda preferenza, ferma restando pertanto la prima scelta dell’elettore.

Su tale base, secondo la Corte, si traggono due conseguenze, in ordine ai limiti posti dalla giurisprudenza costituzionale all’introduzione di strumenti normativi specifici per realizzare il riequilibrio tra i sessi nella rappresentanza politica. La prima è che la regola censurata non è in alcun modo idonea a prefigurare un risultato elettorale o ad alterare artificiosamente la composizione della rappresentanza consiliare. In applicazione della norma censurata, sarebbe astrattamente possibile, in seguito alle scelte degli elettori, una composizione del Consiglio regionale maggiormente equilibrata rispetto al passato, sotto il profilo della presenza di donne e uomini al suo interno, ma anche il permanere del vecchio squilibrio, ove gli elettori si limitassero ad esprimere una sola preferenza prevalentemente in favore di candidati di sesso maschile o, al contrario, l’insorgere di un nuovo squilibrio, qualora gli elettori esprimessero in maggioranza una sola preferenza, riservando la loro scelta a candidati di sesso femminile. La prospettazione di queste eventualità – tutte consentite in astratto dalla normativa censurata – dimostra che la nuova regola rende maggiormente possibile il riequilibrio, ma non lo impone. Si tratta quindi di una misura promozionale, ma non coattiva.

I diritti fondamentali di elettorato attivo e passivo rimangono, quindi, inalterati. Il primo perché l’elettore può decidere di non avvalersi di questa ulteriore possibilità, che gli viene data in aggiunta al regime ormai generalizzato della preferenza unica, e scegliere indifferentemente un candidato di genere maschile o femminile. Il secondo perché la regola della differenza di genere per la seconda preferenza non offre possibilità maggiori ai candidati dell’uno o dell’altro sesso di essere eletti, posto il reciproco e paritario condizionamento tra i due generi nell’ipotesi di espressione di preferenza duplice.

Ricorda la Corte che la sentenza n. 422 del 1995 ha affermato che al riequilibrio tra i sessi nella rappresentanza politica “si può […] pervenire con un’intensa azione di crescita culturale che porti partiti e forze politiche a riconoscere la necessità improcrastinabile di perseguire l’effettiva presenza paritaria delle donne nella vita pubblica, e nelle cariche rappresentative in particolare”. Norme come quella della Regione Campania, oggetto del giudizio non erano incostituzionali, in quanto “possono solo offrire possibilità di scelta aggiuntive agli elettori, ma non garantiscono – né potrebbero farlo – che l’obiettivo sia raggiunto, giacché resistenze culturali e sociali, ancora largamente diffuse, potrebbero frustrare l’intento del legislatore regionale, perpetuando la situazione esistente, che presenta un vistoso squilibrio di genere nella rappresentanza sia nella Regione Campania sia, più in generale, nelle assemblee elettive della Repubblica italiana”.

Sul piano legislativo va ricordato che, nel corso della XVI legislatura, sono state approvate due importanti leggi: la legge n. 120/2011, che riserva al genere meno rappresentato almeno un terzo dei componenti dei consigli di amministrazione delle società quotate in borsa e delle società pubbliche, e la legge n. 215/2012, volta a promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nelle amministrazioni locali, che modifica, fra l’altro, il sistema elettorale dei comuni, introducendo la cd. doppia preferenza di genere.

Infine, va segnalata una recente sentenza del Consiglio di Stato5 secondo la quale l’art. 51 Cost. non può che ritenersi (nella parte in cui  legittima le c.d. azioni positive) norma  meramente programmatica. Il riferimento, da parte di tale disposizione, ad “appositi provvedimenti” per l’applicazione del principio, rende impossibile, ad avviso dei giudici amministrativi, una sua concreta ed immediata applicazione: Al contrario, un carattere immediatamente precettivo può essere individuato solo nella sua accezione negativa, ovvero nel cd. divieto di discriminazione tra i sessi. Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, le  norme internazionali che sono implicate in detto principio non impongono nessun vincolo positivo, trattandosi di norme di principio non direttamente invocabili quali parametri di legittimità degli atti amministrativi nazionali se non nel significato di vietare ogni condotta discriminatoria.

4.

4.1

Lo statuto costituzionale del minore scaturisce sul piano generale dagli artt. 30 ,31 cost. e nel settore lavorativo dall’art. 37 commi 2 e 3 cost..

L’art. 30, dedicato al rapporto di filiazione esprime tre principi fondamentali:

1. a) il diritto dovere dei genitori di occuparsi dei figli non solo sul piano puramente alimentare ma anche su quello dell’educazione e dell’istruzione, sia direttamente che attivandosi presso le strutture pubbliche e private preposte in senso di sussidiarietà; b) il dovere dello Stato di intervenire in presenza di carenze genitoriali; c) l’eguaglianza dei figli a prescindere dalle condizioni di nascita (tale ultimo aspetto, oggetto di dibattito alla costituente, fu definitivamente affermato solo con la riforma del 1975).In tal modo l’art. 30 si inserisce nel sistema sorretto dai pilastri sorretti degli artt. 2 e 3 cost., precisato, quanto alla funzione educativa dagli artt. 8, 19, 21 e 49, in ordine alla garanzia della libera formazione delle opinioni in ogni settore, compreso quello religioso e politico.

In tal modo la famiglia, formazione sociale naturale (art. 2 e 29 cost.) diviene come evidenzia Mario Bessone, luogo privilegiato di formazione della personalità minorile.

L’art. 30 è quindi portatore di quel principio fondante che è il favor minoris che costituisce il parametro generale in ordine al controllo delle relazioni familiari.

Per quanto riguarda il dovere di educazione, istruzione e mantenimento dei figli, esso si correla ad un vero e proprio diritto soggettivo del figlio, la cui violazione può anche configurare il risarcimento ex art. 2043 c.c.  quale diritto fondamentale. Ed invero, l’importanza dello sviluppo della personalità del minore all’interno dell’istituzione famigliare ed alla corretta instaurazione di un rapporto parentale ha trovato riscontro in quella giurisprudenza ordinaria che afferma la risarcibilità del danno non patrimoniale conseguente alla impossibilità del minore di realizzare la propria vita all’interno della famiglia nell’ambito di un normale quadro affettivo e relazionale con i propri genitori. Così che, ad esempio, è stato recentemente risarcito il minore per il danno conseguente all’evento che ha determinato la morte del padre prima della nascita ed alle conseguenze che ciò ha comportato sui suoi bisogni affettivi.6

I diritti del minore in tal senso trovano un successivo riconoscimento, anche nella sent. 31 del 2012, con la quale la Corte ha dichiarato la illegittimità dell’art. 569 cod. pen. nella parte in cui prevede come automatica la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale in caso di condanna per il reato di alterazione dello stato civile. La Corte, preso atto della infungibilità del ruolo genitoriale, la cui sostituzione ad opera dei meccanismi ordinamentali non può che essere un intervento sussidiario riservato al caso in cui l’esercizio della potestà da parte dei genitori si ritorca a danno del minore per la cui tutela essa è istituita, afferma che è proprio l’automatismo della perdita stessa, a prescindere da ogni indagine sul reale interesse in concreto del minore a vivere nella sua famiglia naturale, a presentarsi come contraddittorio con la ratio del provvedimento.

Per converso, in quanto diritto genitoriale, esso si connette al mantenimento e al ripristino dell’unità familiare, costituendo presupposto del ben noto istituto del ricongiungimento (Pisillo Mazzeschi-Pustorino-Viviani 2010).

4.2

Il comma 2 dell’art. 30 prevede poi che in caso di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti.

La disposizione conferma la funzione della famiglia di origine, di sangue, come luogo di elezione per la cura e lo sviluppo del minore, con una funzione sussidiaria delle istituzioni statali. Ancora un volta è il favor minoris il punto archimedico del sistema, che segna e condiziona l’operatività degli istituti intesi ad intervenire in caso di incapacità dei genitori. A tale stregua l’adozione viene ricondotta dalla Corte agli art. 2 e 30 comma 2 cost., come strumento inteso a individuare una famiglia sostitutiva idonea, adeguata alle esigenze del minore e, non viceversa., considerando il minore strumentale alla esigenza di genitorialità degli adottanti. Dice la Corte, sent. n. 148 del 1992, che l’adozione deve trovare nella tutela dei fondamentali interessi del minore il suo centro di gravità. Sotto tale punto di vista, in alcune sentenze, sono stati ritenuti possibili scostamenti (comunque ragionevoli) rispetto alle differenze di età tra adottanti ed adottandi stabiliti dalla legge, quando ciò fosse necessario per la tutela in concreto del minore.

Va inoltre ricordato che nelle sentt. 198 del 1986 e 183 del 1988, viene riconosciuto il diritto ad una famiglia considerandone quali titolari tanto i genitori (adottanti) quanto il minore (adottato).
In modo più radicale la sent. 281 del 1994, pur auspicando da parte del legislatore la considerazione, ai fini della valutazione dell’idoneità all’adozione, anche del periodo di convivenza more uxorio precedente il matrimonio, rigetta la questione sulla supposta discriminazione tra famiglia di fatto e legittima, dato che il vincolo matrimoniale viene individuato tra quelle garanzie di stabilità della famiglia cui il minore ha diritto, rispetto cui l’aspirazione alla filiazione da parte della coppia appare recessiva, negandosene pure la natura di diritto fondamentale costituzionalmente riconoscibile. La finalizzazione dell’istituto adottivo rispetto alla realizzazione del diritto del minore alla famiglia si trova poi ancor più nettamente affermata allorché la Corte, con la sent. 303 del 1996, nel bilanciare ancora una volta il diritto del minore ad una famiglia con l’interesse all’adozione degli aspiranti genitori, afferma che questo non assume rilievo, essendo la normativa sull’età degli adottanti eminentemente volta alla tutela del minore per la soddisfazione dei suoi bisogni affettivi, di guisa che solo quest’ultimo interesse può legittimare deroghe al criterio rigido della differenza di età.

4.3

Per quanto riguarda la posizione dei figli nati fuori dal matrimonio, le divergente emerse in sede di assemblea costituente hanno portato ad una formulazione prudente per certi versi ambigua del comma 3 dell’art. 30, che riconosce la tutela giuridica e sociale alla categoria, però nella misura compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima

L’interpretazione che si è data in origine alla disposizione ha portato, da un lato, alla piena equiparazione anche in via legislativa dei figli naturali a quelli legittimi, con la precisazione che, tuttavia, ciò riguardava i diritti ed i doveri intercorrenti tra il figlio riconosciuto ed il genitore, mentre i rapporti tra la prole naturale ed i parenti legittimi del genitore non trovano riferimento nella carta  costituzionale e restano quindi estranei all’art. 30 comma 3 cost., in ordine ad esempio ad un preteso diritto di inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima del genitore.

Si evidenzia, comunque, che lo status filiationis costituisce oggetto di tutela ex art. 2 Cost., in quanto elemento costitutivo del diritto all’identità personale: portando ad estreme conseguenze la giurisprudenza pregressa, si arriva dunque a completare il percorso che inizia da una visione del minore come oggetto di protezione da parte di una legislazione assistenziale, in un contesto di diritto di famiglia incentrato sulla tutela (dei membri) della famiglia legittima, per giungere all’emersione di un diritto vero e proprio del minore ad avere una famiglia in cui sviluppare in modo sereno ed armonioso la propria personalità, fino al diritto in sé di vedersi riconoscere come figlio (Lamarque, 2006)7. La legge 10 dicembre 2012 n.219 rappresenta la svolta finale realizzando, in modo ben distante dalle cautele del costituente, nell’ordinamento giuridico italiano in materia di filiazione, realizzando la piena uguaglianza tra figli nati all’interno del matrimonio e figli nati al di fuori del matrimonio o adottivi.
Se l’art.74 del codice civile definiva, infatti, la parentela come “il vincolo tra persone che discendono da uno stesso stipite”, il nuovo testo dello stesso articolo, introdotto con l’art.1 della L. 10 dicembre 2012 n. 219, sottolineerà che tale vincolo non sorge solo nel caso di figli nati all’interno del matrimonio ma anche se la filiazione sia avvenuta al di fuori del matrimonio o in caso di figli adottivi.

Viene introdotta una ulteriore innovazione con la modifica del testo dell’art.315 cc dove viene riconosciuto a tutti i figli lo stesso stato giuridico. Il figlio ha il diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. A tale scopo la legge attribuisce ai nonni la possibilità di agire in giudizio per far valere il diritto dei nipoti alla continuità del rapporto con i nonni.

Non si farà più riferimento a figli legittimi e figli naturali ma a figli nati all’interno del matrimonio e figli nati al di fuori del matrimonio. Con il riconoscimento a tutti i figli dello stesso stato giuridico, lo Stato riconosce a tutti i figli gli stessi diritti, soprattutto in materia di successioni.

Il legislatore ha inoltre riconosciuto al minore il diritto ad essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano. Il minore non sarà più un mero soggetto delle decisioni dell’autorità giudiziaria ma rivestirà un ruolo attivo

Una ulteriore innovazione apportata da questa riforma è la previsione che possano essere riconosciuti dai genitori anche i c.d. “figli incestuosi”, ossia figli nati da genitori legati da vincoli di parentela, mentre anteriormente i figli incestuosi non potevano essere riconosciuti dai genitori salvo che questi fossero in buona fede, ossia ignorassero il vincolo di parentela. Sull’argomento vi fu da subito polemica poiché secondo alcuni esponenti politici questa norma andrebbe a legittimare l’incesto.

Sulla questione era già intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza 50/2006, riconoscendo al figlio incestuoso la possibilità di agire per far dichiarare giudizialmente la paternità o maternità naturale anche nei casi in cui il riconoscimento non era ammesso ai sensi dell’art.251 cc. Il riconoscimento spontaneo da parte della madre o del padre rimaneva ugualmente precluso. La Corte Costituzionale aveva inoltre sottolineato come le vigenti norme che impediscono il riconoscimento rappresentino una “capitis deminutio perpetua e irrimediabile” per il figlio, conseguente ad un comportamento altrui, che è in contrasto con l’art.2 della Costituzione per violazione del diritto all’identità personale, riconosciuto anche dalla Convenzione dell’ONU sui diritti del fanciullo (art.8), stipulata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata con L.176/1991.

4.4

Va poi considerato che la progressiva estensione di alcuni istituti dettati a tutela della maternità a cui si è già fatto cenno nella ricostruzione della disciplina della tutela della debolezza della donna, hanno assunto la funzione, alla fine preminente, di garantire e meglio consolidare il diritto sociale del minore ad una famiglia.

In tale ottica vanno lette quelle sentenze che hanno portato all’emersione di aspetti completamente nuovi nella tutela della maternità, ben oltre gli angusti confini della lettera dell’art. 37 Cost., ancorché invero la Corte parli più genericamente di interessi e valori costituzionali e mai di diritti del minore in subiecta materia.

In dottrina (Bettenini 2002, 233) è stato evidenziato che , fin dalla sent. 1 del 1987, la Corte, facendo propria la nuova prospettiva assunta dal legislatore con le leggi 1204 del 1971 e 903/77 sulla disciplina della maternità, evidenzia come, dalla mera tutela biologica della madre, «ampliando la gamma dei valori costituzionalmente perseguiti» siano stati introdotti istituti (in relazione alla astensione ed ai congedi post partum) volti a proteggere un interesse di primario rilievo costituzionale quale la tutela del minore. In sostanza, al di là del mero profilo dell’eguaglianza, cui la Corte in queste sentenze dedica un cenno fugace, il giudice delle leggi individua nel complesso dei valori costituzionali di cui agli art. 29, 30, 31 e 37 la giustificazione per estendere, in nome del preminente diritto del minore ad un armonico e sereno sviluppo nell’ambiente famigliare, la tutela fornita con l’astensione (obbligatoria e facoltativa) ed i permessi anche al padre In tale ottica si collocano quelle decisioni in base alle quali la tutela viene estesa a casi diversi dalle ipotesi “normali” di maternità biologica (ed adottiva, secondo un ampliamento di garanzia già affermatosi nella legislazione), quali l’affidamento preadottivo (sent. 332/88) od il parto prematuro (sent. 270/99). Dalle riportate decisioni si può dedurre che l’uguaglianza tra coniugi non è stata considerata quale bene da perseguire in sé per superare, anche nella prospettiva del dettato costituzionale, il modello, ormai non più confacente alla realtà, di famiglia a ruoli interni fortemente differenziati e gerarchizzati assunto dalla normativa codiciale preriforma del 1975; ma la struttura paritaria del rapporto fra coniugi è stata vista dai giudici costituzionali come strettamente funzionale alla completa tutela dell’interesse del minore.

Se ciò da un lato ha costituito un riflesso in ambito giuridico del sempre crescente affermarsi nella realtà sociale italiana di una nuova forma familiare: la famiglia puerocentrica, quella cioè che ha nel bambino il punto di riferimento e di destinazione di ogni progettualità; d’altro lato, è pure indice di come la Corte avesse recepito tale nuova concezione di parità funzionale anche dalla rinnovata legislazione ordinaria subordinata, ratio della quale è stata la preferenza (per quanto parziale ) da accordare alla tutela del minore rispetto ad altre situazioni giuridiche intra ed extra familiari.

4.5

In conclusione ed in sintesi, l’art. 30, comma 1, in combinato disposto con gli art. 2 e 3 Cost., costituisce il fondamento di una sorta di “statuto dei diritti costituzionali del minore”, per soddisfare tutte le esigenze di cura della sua persona oltre il semplice mantenimento. Ed è dalla medesima lettura coordinata di queste norme costituzionali che nella giurisprudenza del giudice delle leggi si afferma quale aspetto fondamentale del diritto del minore ad una famiglia il principio del preminente interesse del minore, inteso come la necessità costituzionale che, nel giudizio di bilanciamento con altri interessi rilevanti, trovino prevalenza quelli di questo soggetto debole.

4.6

Una analisi a parte merita l’art. 31 cost., in certa misura trasversale rispetto alle donne e ai minori, che si salda agli artt. 29 e 30, nel senso di indirizzare l’azione della Repubblica (nelle sue varie articolazioni) verso la determinazione della effettività, ancora una volta nell’ottica dell’art. 3 comma 2, delle situazioni giuridiche soggettive configurate nelle due precedenti diposizioni.

In Assemblea Costituente vi fu l’opposizione da parte del liberale Orlando che esprimeva perplessità nell’addossare allo Stato oneri, nell’ottica di una specifica direttrice di Welfare, per i quali non si poteva garantire per il futuro la disponibilità di fondi, con una possibile deriva degenerativa dello stato in assistenziale, con la possibilità di considerare il matrimonio come fonte di sostentamento alternativa al lavoro. Il riferimento alle famiglie numerose, poi, riecheggiava la politica demografica del passato regime. Alla fine il testo risultante, da un lato espresse il favor familiae e, quindi, l’adozione di misure intese a garantirne l’effettività dei diritti “nella famiglia e della famiglia” e dall’altro, dando spazio a spunti emersi nel dibattito in assemblea, ad attribuire autonoma rilevanza costituzionale alla maternità, all’infanzia ed alla gioventù anche quindi fuori dal contesto strettamente familiare. Rispetto a ciò si può trovare un diretto collegamento con l’art. 34, come fondativo del diritto allo studio, all’art. 36 retribuzione dignitosa e sufficiente al lavoratore ed alla sua famiglia, all’art. 37 in ordine al lavoro femminile e dei minori, in un’ottica di costruzione generale di sicurezza sociale, come tendenza generale dell’ordinamento costituzionale italiano.

In questa prospettiva, per unanime consenso della dottrina e della giurisprudenza costituzionale, l’art. 31 è stato considerato come norma programmatica, rispetto alla quale, sussiste un’ampia discrezionalità legislativa temperata dal rispetto del principio di ragionevolezza.

L’art. 31 ha rappresentato, quindi, la norma fondativa di interventi di legislazione ordinaria concernenti il welfare per la famiglia, sostanziantisi in agevolazioni fiscali per la famiglia, reversibilità di pensioni, criteri preferenziali per l’assegnazione di alloggi popolari, i servizi sociali, in consultori familiari e le strutture per l’infanzia.

Rispetto a tale legislazione, la funzione della Corte è stata quella di correggere alcuni aspetti specifici contrastanti con il favor familiae, come ad es., nel caso delle disciplina degli assegni familiari nella parte in cui non prevedeva che essi potessero essere corrisposti anche al figlio lavoratore di genitori disoccupati e privi di indennità, con fratelli e sorelle minori a carico (sent. n. 42 del 1990).  Nello stesso modo sono state espunte dall’ordinamento le norme basate sull’anacronistica concezione   della prevalenza dell’apporto economico del padre alla famiglia (sent. n. 179 del 1976).

Il 2 comma dell’art. 31 tutela la maternità, l’infanzia e la gioventù anche al di fuori del contesto familiare.

Per quanto riguarda le linee applicative di tale disposizione, specificamente per l’infanzia e la gioventù, esse hanno riguardato, oltre che l’attuazione del principio del favor minoris nel contesto familiare, altresì l’insieme degli istituti del diritto penale minorile, intesi a massimizzare nei confronti di un soggetto ancora pienamente recuperabile la funzione rieducativa della pena.

4.7

La gioventù viene poi tutelata attraverso la garanzia del diritto allo studio ex art. 34 cost., basato sul ruolo centrale di quella formazione sociale ex art. 2 cost. che è la comunità scolastica e prevede istituti attuativi ex art. 3 comma 2 cost. della effettiva capacità di tutti i cittadini ad acquisire una adeguata istruzione, mediante borse di studio e garantendo una base minima comune di istruzione attraverso idonee provvidenze. In una logica largamente coincidente, l’art. 34 si occupa del diritto all’istruzione. Sancito il principio secondo cui «la scuola è aperta a tutti» (primo comma), si specifica che sussiste l’obbligo dell’istruzione inferiore, «impartita per almeno otto anni»: perché l’obbligo sia giustificato, tuttavia, è indefettibile il carattere di gratuità (secondo comma). È peraltro d’uopo avvertire che la gratuità, per interpretazione costante, riguarda la «scuola», e non anche le prestazioni collaterali, quali ad esempio i libri di testo ed i mezzi di trasporto (in tal senso, si veda la sentenza n. 106 del 1968 della Corte costituzionale), con il risultato che, sovente, l’obbligo scolastico può trasformarsi in un onere di non poco momento imposto alla famiglia.

Ad essere garantita è, comunque, la sola istruzione inferiore. Sono, infatti, soltanto «i capaci e meritevoli» ad aver «diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi», quand’anche essi siano «privi di mezzi» (terzo comma). Al riguardo si prevede ulteriormente che i pubblici poteri debbono rendere «effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che [onde selezionare coloro i quali siano realmente «capaci e meritevoli»] devono essere attribuite per concorso» (quarto comma).

4.8

Nel settore lavorativo l’art. 37 comma 2 cost. demanda alla legge la fissazione dell’età minima per iniziare l’attività lavorativa, ferma restando l’esigenza di salvaguardare l’integrità psicofisica del minore e il conseguimento di quella formazione culturale ed educativa minima.

Il comma 3 sotto tale punto di vista, sottolinea la necessità di una disciplina speciale del lavoro minorile in correlazione alle capacità psico fisiche del soggetto ed alla tutela del favor minoris, ribadendo la garanzia dell’eguaglianza formale, in relazione alla parità di retribuzione con gli adulti rispetto al lavoro prestato.

A livello di giurisprudenza ordinaria, da ultimo, appare interessante segnalare la sent. Cass. civ. Sez. lavoro, 3 marzo 2014, n. 4911 che ha stabilito che l’esclusione dalla corresponsione del premio di produzione a favore dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro non contrasta né con l’art. 37 comma 3 Cost.,  di tutela dei minori sotto il profilo della parità retributiva a parità di lavoro, né con i principi di parità di trattamento retributivo, ai sensi degli artt. 3 e 36 Cost., poiché il contratto di formazione e lavoro, che può riguardare soggetti di età compresa tra i quindici e i ventinove anni e quindi anche lavoratori maggiorenni, ha una causa giuridica mista (scambio tra lavoro retribuito e addestramento del lavoratore rivolto all’acquisizione della professionalità necessaria per l’immissione nel mondo del lavoro), che comporta un’attività produttiva ridotta e giustifica l’esclusione del lavoratore interessato da elementi retributivi, quali il premio di produzione, diretti a compensare una partecipazione piena ai risultati produttivi dell’impresa.

5.

Dall’analisi sopra riportata emerge come in Costituzione la posizione dei minori appaia decisamente rafforzata in un’ottica di incondizionata tutela della debolezza.

Interessante appare l’analisi che di tale aspetto è stato effettuato in dottrina da Paolo Passaglia che evidenzia come in costituzione il minore viene  menzionato esclusivamente nell’ottica di una sua protezione (in famiglia e sul lavoro) ovvero allo scopo di rimarcare la necessità di assicurargli determinate opportunità (all’interno della famiglia e della scuola). In tal modo, a suo avviso, il minore è concepito, in primo luogo,  come un soggetto debole, enfatizzandosi non tanto i diritti del minore, quanto i doveri nei confronti del minore, doveri che ricadono sui genitori, sui pubblici poteri e, in ultima analisi, sull’intera collettività. Il minore è sempre visto nelle sue relazioni con altri soggetti, dai quali ci si aspetta che il minore possa trovare un valido sostegno per il corretto sviluppo della sua personalità.

Questa impostazione, ricorda sempre Passaglia, aveva una sua logica nel 1947, in relazione alla concezione ottocentesca del minore come risorsa lavorativa immediata per la società per contribuire al sostentamento della propria famiglia, ma anche allo sviluppo della società, in correlazione al contesto sociale prodotto dalla rivoluzione industriale – non ammetteva temperamenti. E così è stato almeno sino a quando, nei primi anni del ventesimo secolo, non si iniziarono a porre limitazioni in ordine all’orario di lavoro (da notare è che le limitazioni accomunarono i minori e le donne, distinguendoli dagli uomini). Per il futuro, il minore – che fosse nel presente impegnato nell’istruzione o nel lavoro – era chiamato a diventare uno valido strumento del benessere della collettività, sub specie di «buon cittadino» (o suddito), di «buon lavoratore», di «buon soldato» o – nel periodo più cupo – di «buon fascista»: in altri termini, il minore doveva divenire una persona degna della nazione, della società e del mondo che lo circondava.

È chiaro che una impostazione siffatta, dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, non può più trovare cittadinanza nel tessuto giuridico (ancor prima che in quello sociale, dove pure è resistita a lungo, e talvolta resiste tuttora). La svolta operata dai Costituenti è stata dunque radicale ed ha rappresentato il ponte verso approcci più maturi nei confronti della disciplina dello status giuridico del minore in un modello costituzionale che ha attuato una rivoluzione copernicana, ponendo la persona come principio fondante della forma di stato.

Ciò che manca, quindi, nelle disposizioni costituzionali, è quello che Passaglia definisce  l’attenzione alla protezione del minore in quanto soggetto a tutto tondo, in un ruolo attivo che valorizzi le potenzialità della sua personalità hic et nunc, e non in una forma di tutela che consenta lo sviluppo verso uno stadio che vedrà la valorizzazione piena di tutte le potenzialità.

E’anche vero che alcuni dei diritti fondamentali quali la libertà di associazione o di pensiero possano essere considerati esercitabili dai minori (salvo che non sia richiesto il compimento di atti negoziali connessi) anche sulla base della Convenzione internazionale sui Diritti del Fanciullo, adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 (e ratificata dall’Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176).

In conclusione si può affermare che la figura del minore in costituzione appare essenzialmente come quella di un centro di imputazione di diritti sociali, protettivi, a fronte della sua debolezza, ma non di soggetto attivo protagonista di una cittadinanza, sia pure limitata.

6.

Per quanto riguarda la donna, la costruzione della sua cittadinanza, nell’orizzonte del processo riequilibratore ex artt. 3 commi 1 e 2 cost., a fronte della storica debolezza presenta luci ed ombre accentuate dalla perdurante crisi economico sociale globale.

Sul piano dei diritti sociali, che, come si ricordava all’inizio del presente lavoro, sono parte essenziale della cittadinanza, il livellamento nel campo familiare degli istituti assistenziali nell’ambito lavorativo,  rispetto alla figura maschile ha operato secondo la sopra ricostruita logica

“puerocentrica” quale canone ermeneutico delle norme in tema di diritto di famiglia.

In tale contesto, anche se non spetta alla presenta analisi introdursi in un ambito storico-sociologico, non si può non notare come nel contesto dell’attuale welfare, il ruolo della donna sia quello di una componente attiva di quello che si chiama il welfare sociale.

Nell’esperienza italiana, il modello di Stato sociale ha visto in origine una centralità dell’apparato pubblico, nella gestione del sistema dei diritti sociali. Tale modello  ha visto la diretta erogazione delle prestazioni da parte del settore pubblico, risultando quindi legata la sua sostenibilità  alla presenza di risorse pubbliche direttamente proporzionate al tipo di prestazioni stesse, con pieno utilizzo, conseguente, della leva tributaria, mediante un sistema basato essenzialmente sulla progressività dell’imposta ex art. 53 cost.

La crisi del modello statalizzante è avvenuta alla fine degli anni ottanta e primi anni novanta, a causa dell’impossibilità di mantenere alti livelli di spesa pubblica, mediante deficit di bilancio, a causa della globalizzazione dell’economia e delle conseguenti risposte degli Stati attraverso forme di integrazione  basate su politiche economiche rigorose, come nell’area europea.

Il mantenimento del sistema dei diritti sociali ha quindi richiesto profondi interventi di razionalizzazione che si sono basati essenzialmente su quattro direttrici: 1) ridimensionamento del carattere universalistico di alcuni servizi erogati dallo Stato sociale (ticket o limitazioni delle forme di esenzione per reddito); 2) introduzione del principio di responsabilità individuale mediante forme di accantonamento, da parte dei singoli, di risorse destinate a far  fronte (in via integrativa o sostitutiva) ad una serie di bisogni sino ad allora coperti direttamente dal settore pubblico); 3 ) introduzione del principio di sussidiarietà in senso orizzontale e verticale, attraverso, rispettivamente, la valorizzazione, mediante incentivi e sgravi,  di espressioni del pluralismo sociale, basate sul principio di solidarietà e l’utilizzo di strutture pubbliche più vicine al cittadino sul piano territoriale; 4) attrazione a livello sovranazionale di alcuni compiti dello Stato sociale (attraverso apposite politiche comunitarie, ispirate alla finalità della coesione sociale).

Il privato sociale, in questo contesto,  rappresenta, notoriamente, l’estrinsecazione delle potenzialità del pluralismo sociale, favorito dal principio pluralistico (Artt. 2 e 18 cost.), che si esprimono  mediante strutture a base associativa aventi la capacità di conseguire il soddisfacimento di interessi di natura individuale o collettiva, coniugando la vivacità e l’efficacia di un’azione spontanea collocata nel sociale  con il perseguimento dell’utile generale.

Si parla al riguardo di Stato sociale plurale, di Welfare mix, di Community Welfare, come superamento del Welfare State.

In tale contesto, in Italia si è avuto, in origine, il c.d. Welfare mediterraneo, caratterizzato da un modello in cui l’intervento statale si concentrava sul lavoratore uomo, mentre la donna era chiamata ad organizzare la rete avente in carico le esigenze familiari. Tra gli anni settanta ed ottanta, il Welfare ha assunto connotazioni universalistiche, abbandonate negli anni novanta a causa della crisi globale, con il,venir meno, in peius, degli istituti che si concentravano sull’uomo lavoratore e, quindi, con un aggravamento della funzione in sussidiarietà, della donna in famiglia.

Per quanto riguarda, invece, l’area della partecipazione politica, per come si è visto, la strada appare ancora lunga e dagli esiti incerti.

Vorrei concludere evidenziando come anche qui, un ruolo importante, in ciò idealmente raccordandomi alla relazione che segue,  può essere giocato sul piano dell’affermazione della cittadinanza democratica dall’associazionismo femminile tra libertà di associazione e principio di sussidiarietà.

Interessante appare una sentenza del T.A.R. Lazio8, che riafferma la piena validità dell’associazionismo in tale settore e stigmatizza  certe interpretazioni erronee del concetto di discriminazione.

Il caso affrontato dai giudici amministrativi era quello della reiezione ex art. 2, comma 3, della legge n. 383 del 2000 (che dispone nel senso che “non costituiscono altresì associazioni di promozioni comunque denominate, che dispongono limitazioni con riferimento alle condizioni economiche e discriminazioni di qualsiasi natura) da parte del Direttore Generale del Ministero del Lavoro e delle Politiche giovanili, della richiesta del C.I.F. Centro Italiano Femminile di essere iscritto al Registro nazionale delle associazioni di promozione sociale. Era stato assunto, da parte del Ministero,  che a mente dell’art. 5 dello Statuto, secondo cui “possono aderire al C.I.F. tutte le donne che ne condividono l’ispirazione, ne accettano le finalità e contribuiscono in forme diverse alla loro realizzazione…” emergerebbe la “non conformità del medesimo al dettato normativo testé citato in quanto viene introdotto un criterio discriminatorio per l’ammissione legato al sesso del richiedente l’iscrizione”.

Il TAR rifiuta tale interpretazione che ha del paradossale  e evidenzia che riesce veramente difficile comprendere come si possa ipotizzare che un organismo sorto, per l’appunto, perché “sia superata ogni forma di discriminazione e sia svolta una politica di pari opportunità” possa essere a sua volta impropriamente ritenuto, esso stesso, come organismo che avrebbe introdotto “un criterio discriminatorio”: così ribaltando la realtà delle cose, facendo sì che quel che senz’altro si pone come elemento positivo – preludio in qualche modo alla novella costituzionale secondo cui”… la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini” – individuabile nello svolgimento della succitata “politica di pari opportunità”, possa esser percepito come elemento negativo di discriminazione, quasi un “pactum ad escludendum” e non già “ad includendum” teso a raggiungere, nella sua unitarietà, quella promozione di pari opportunità ormai costituzionalmente sancita anche nella sua concreta attuazione mediante l’adozione di “appositi provvedimenti”.

1. V. per ampi riferimenti giurisprudenziali, La tutela dei “soggetti deboli” come esplicazione dell’istanza solidaristica nella giurisprudenza costituzionale, a cura di Bellocci M. e Passaglia P., reperibile su http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/STU%20191_Tutela_soggetti_deboli.pdf [↩]
2. On. Molé in A.C., pom. 14 aprile1947,On. Rodi, in A.C.,ant. ,17 aprile 1947. [↩]
3. Ivi [↩]
4. Carlassare L., Il diritto alle pari opportunità a 60 anni dall’entrata in vigore della carta costituzionale, reperibile su  http://www.csm.it/retePO/pdf/LORENZA_CARLASSARE.pdf, p.4 [↩]
5. Cons. Stato Sez. V, 24 luglio 2014, n. 3938, che richiama taluni propri precedenti, tra i quali, la sentenza della stessa sezione,  27 luglio 2011, n. 4502, confermativa della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione I, 7 aprile 2011, n. 1985, con cui è stato annullato l’atto del Presidente della Giunta regionale di nomina di un assessore, per violazione del principio della c.d. “quote rose” nel caso sancito dall’art. 46, comma 3, dello Statuto della Regione Campania che richiede una equilibrata presenza tra uomini e donne e la  sentenza della medesima sezione V, 21 giugno 2012, n. 3670, che ha riformato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano, sezione I, 4 febbraio 2011, n. 354, con cui è stata dichiarata l’illegittimità della composizione della Giunta regionale lombarda, per violazione del principio della c.d. “quote rose” di cui all’art. 11, comma 3, dello Statuto lombardo; sia, infine, quanto disposto dalla sentenza della sezione 5 dicembre 2012, n. 6228 che ha, invece, ritenuto non applicabile il principio in difetto di una disposizione all’uopo specificamente vincolante contenuta nello Statuto. Vedi anche Consiglio di Stato, Sez. I, parere 16 marzo 2012, n. 1306 (affare n. 1263-2011 e Corte costituzionale, sentenza n. 81 del 2012. [↩]
6. Cass. Civ. sez. III, sentenza 10 marzo 2014 n° 5509; v. anche, più in generale ID., sentenza 23 gennaio 2014 n° 1361. [↩]
7. Scagliarini S.,  Diritti sociali nuovi e diritti sociali in fieri nella giurisprudenza costituzionale, par. 5, reperibile su  www.gruppodipisa.it/wp-content/uploads/2012/08/ScagliariniDEF.pdf

     [↩]

8. TAR Lazio-Roma Sez. III bis, 5 maggio 2004, n. 3771 [↩]